A través de la Sentencia 1087/2020, el Tribunal Constitucional se pronunció respecto a las normas contenidas en el artículo 11.1, inciso ‘h’, de la Ley 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1444, relativas al impedimento del cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguineidad de los altos funcionarios para contratar con el Estado. Para el máximo intérprete de la Constitución, esta norma configura una amenaza de violación al derecho a la libre contratación.
Esta norma aplica para los parientes hasta el segundo grado de consanguineidad de las personas naturales citadas en el artículo 11.1, inciso h, de la citada ley: presidente, vicepresidentes, congresistas, ministros, viceministros, vocales y miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionales autónomos.
Asimismo, el Tribunal Constitucional hace la salvedad de que esta norma no debe ser aplicable, siempre que el contrato no sea con la misma entidad en la que laboran los funcionarios antes citados.
ORIGEN
El pronunciamiento del Tribunal Constitucional obedece a la resolución de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de amparo presentada por Domingo García Belaúnde contra el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado – OSCE, que lo obligó a renunciar a su condición de proveedor de servicios para el Estado, dado que en aquel entonces su hermano, Víctor Andrés García Belaunde, era congresista de la República.
En virtud de ello, el demandante solicitó que se le permita inscribirse nuevamente en el Registro Nacional de Proveedores y se inaplique en su caso el artículo 10, inciso “f, del Decreto Legislativo 1017, argumentando que los congresistas no tienen iniciativa de gasto, por lo cual no pueden favorecer a sus parientes en las contrataciones con el Estado.
Si bien el Tribunal Constitucional advierte que en la causa opera la sustracción de la materia, dado que el Congreso del que formaba parte Víctor Andrés García Belaunde fue disuelto el 30 de septiembre pasado, se pronunció sobre el tema de fondo.
FUNDAMENTO
Al respecto, estableció que el derecho a la libertad de contratación no es ilimitado, sino que se encuentra condicionado por los límites explícitos e implícitos en la ley. Sin embargo, señaló que la norma descrita en el artículo 11.1, del inciso h, de la Ley 30225 no supera el juicio de necesidad, pues la ley prevé otros mecanismos para supervisar los procesos de contratación del Estado, que eliminan cualquier cualquier atisbo de favoritismo en función al parentesco de las personas con alguna autoridad estatal.
“En esa línea, resulta razonable el impedimento si es que la contratación se realiza con el Congreso de la República, pues se trata de la entidad a la que pertenece el congresista y, resulta evidente, sobre la cual puede ejercer influencia directa, generándose suspicacias y notorios conflictos de interés (…) Sin embargo, lo mismo no puede predicarse respecto a extender el impedimento a las contrataciones que el cónyuge, conviviente o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de las personas naturales señaladas en dicho artículo realicen con cualquier otra entidad estatal”, se lee en la sentencia.
Respecto a la figura del presidente de la república, el Tribunal Constitucional precisa que sí debe aplicársele los alcances del artículo 11.1 de la citada norma, haciéndose extensiva a todas las instituciones del Estado, toda vez que, además de encabezar el Poder Ejecutivo, está por encima de los demás poderes constituidos, ya que tiene la figura de jefe de gobierno y jefe de Estado. Lo mismo aplica para los vicepresidentes.
Votaron a favor de declarar fundada la demanda los magistrados Ferrero Costa, Blume Fortini, Ramos Núñez y Sardón de Taboada. En contra lo hicieron Ledesma Narváez, Miranda Canales y Espinosa-Saldaña Barrera.
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GINO SILVA LAOS: “SENTENCIA DEL TC NO ES VINCULANTE”
Sobre la decisión del Tribunal Constitucional en el caso García Belaunde, el especialista en contrataciones del Estado, Gino Silva Laos, señala que esta no es vinculante, sino más bien limitativa, pues no ha modificado ningún extremo de la normatividad vigente y se centra únicamente en el caso en concreto.
Explica que la actual Ley de Contrataciones del Estado es un tanto restrictiva, debido a que precisa en su artículo 11 una serie de especificaciones respecto a cuando una persona, sea natural o jurídica, está impedida de contratar con el Estado; es decir ser proveedor, contratista o ser partícipe en cualquier tipo de licitación o postulación para el sector público.
La norma señala que en el caso del presidente, los vicepresidentes, congresistas, ministros o integrantes de organismos autónomos, durante su gestión y hasta un año después de concluida esta, no pueden contratar con el Estado sus familiares hasta en segundo grado de consanguinidad.
“El proceso iniciado por Domingo García Belaunde data del 2013 y recién se ha dado el pronunciamiento del Tribunal Constitucional al respecto. Él demandó que se le restituya su condición de proveedor de servicios en el Registro Nacional de Proveedores. Siendo un reconocido jurista, podía participar en calidad de asesor técnica en cualquier entidad pública. Sin embargo, se le retiró la condición de proveedor porque su hermano era congresista”, indica.
“Presentó su demanda argumentando que se vulneraba la libertad de contratación y la presunción de inocencia hasta que no se demuestre lo contrario. Este caso es muy particular porque el Tribunal Constitucional no ha emitido una sentencia de carácter vinculante; es decir, no modifica una norma ni mucho menos establece que sea aplicable para todos los casos similares de aquí en adelante. Solamente establece el criterio para el caso García Belaunde”, señala Silva Laos.
El especialista anota que el TC reconoce que en perjuicio de García Belaunde se había restringido la libertad de contratación y precisa, además, que no podía participar en ningún contrato con el Poder Legislativo porque ahí estaba su hermano como autoridad elegida, pero sí podía hacerlo en cualquier otra entidad pública en calidad de postor, contratista u otro, al no existir incompatibilidad o conflicto de intereses.
“El TC refiere que para cada caso particular se debe analizar si existe o no la vulneración del derecho a la libre contratación o a la presunción de inocencia. Tomemos en cuenta que en el caso de García Belaunde se dejó sin efecto su registro como proveedor del Estado. Hubo una afectación a la libre contratación, obligándolo a renunciar a su inscripción ante el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado – OSCE”, remarca.
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